商標的主要功能在於識別商品或服務來源，使消費者得藉此辨識誰是提供商品或服務的業者，作為選購商品的其中一項判斷依據，而業者亦時常設計一系列商標，透過商標的辨識功能累積商譽，例如光陽機車就以「
」作為商標，在推出的產品上均標示「，這樣想要購買一台新機車的人，去到機車行選車的時候，看到「」就會知道是光陽機車所產製，喜歡及信賴這個牌子的消費者就會進一步加以瞭解細節，也會有消費者因為信賴這個品牌，而直接選擇購買，使用一個辨識度高的商標，對業者是很有利的！
本次挑選的判決是小南門雙胞案（智慧財產法院107年度民商訴字第18號民事判決），讓我們來瞭解一下，以地名「小南門」作為商標文字，法院認為一般消費者是否有辦法辨別差異呢？
」作為商標，在推出的產品上均標示「，這樣想要購買一台新機車的人，去到機車行選車的時候，看到「」就會知道是光陽機車所產製，喜歡及信賴這個牌子的消費者就會進一步加以瞭解細節，也會有消費者因為信賴這個品牌，而直接選擇購買，使用一個辨識度高的商標，對業者是很有利的！本次挑選的判決是小南門雙胞案（智慧財產法院107年度民商訴字第18號民事判決），讓我們來瞭解一下，以地名「小南門」作為商標文字，法院認為一般消費者是否有辦法辨別差異呢？
一、案件事實
系爭之註冊第00086392、00789633、01137324號商標圖樣
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註冊第00910408號商標圖樣
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原告：寰宇麵食館有限公司
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被告：小南門食品有限公司、小南門餐飲有限公司
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店名：小南門福州傻瓜乾麵
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店名：小南門傳統豆花
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「小南門福州傻瓜乾麵」為寰宇麵食館有限公司所推出以麵食為主之食品品牌，而「小南門傳統豆花」則為小南門食品有限公司及小南門餐飲有限公司推出以傳統豆花為主要商品的食品品牌，二品牌皆以「小南門」作為商標圖樣，並同樣已在市場上行銷使用多年。根據寰宇麵食館有限公司的說法，常有顧客詢問小南門豆花是否與小南門福州傻瓜乾麵有關係，且小南門豆花亦有販售非豆花之麵食產品，又因近期開放加盟，為避免消費者混淆，故提起訴訟控告，小南門食品有限公司及小南門餐飲有限公司侵犯商標權。
前情提要：
判斷商標是否造成消費者混淆誤認的可能，商標圖樣近似程度及指定商品或服務的類似程度為主要的參考因素，最終仍是以消費者是否會混淆誤認作為判斷基準，而消費者誤認二商標為同一個業者或是誤認二業者為有關係，如授權、加盟、關係企業等，均會被認定有混淆誤認之虞。
二、判決結果
1. 被告小南門食品有限公司、小南門餐飲有限公司應連帶給付原告寰宇麵食館有限公司新臺幣壹佰貳拾柒萬壹仟肆佰零壹元，及自民國一百零七年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2. 被告小南門食品有限公司、被告小南門餐飲有限公司均不得使用相同或近似於註冊第00086392號商標、第00789633號商標、第01137324號商標於其指定之商品或服務名稱所示之內容。
三、法院判決理由
1.
被告公司在包含各式餅類、餃類、湯包、各式飯麵商品及湯品、熱炒菜餚等商品上使用註冊第00910408號「
」商標，是否侵害系爭商標之商標權？
」商標，是否侵害系爭商標之商標權？
(1) 「按未經商標權人同意，為行銷目的於類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院106年度判字第609號判決意旨參照）。」
判斷商標圖樣近似與否，應就商標圖樣整體為觀察，而商標圖樣中雖有較為醒目、顯著的部分，即主要部分，就主要部分觀察雖是商標整體判斷原則下的觀察方法之一，但並非與整體觀察對立，而是按照一般生活經驗、在消費者的立場來觀察判斷，該主要部分是否會影響消費者對商標的印象，如果消費者會因為該主要部分近似，而誤認二商標之來源有關聯，在判斷商標圖樣是否近似的時候，就應該加重考量主要部分的近似程度。
簡單來說，就是以主要部分是否會影響整體商標給予消費者的印象來作判斷。
就本案二造商標註冊資料觀察：
A. 商標圖樣
雖於在城門圖樣及「小南門」之字體有些微設計差異，但若將二造商標整體觀察，給消費者的印象，不論是在外觀、觀念或讀音均極為相似，應屬高度近似商標。
B. 指定使用之商品或服務
系爭商標之便當、乾麵等食品類商品，與被告所販售之各式餅類、餃類、湯包、各式飯麵商品及湯品、熱炒菜餚等商品，在原料、用途及功能上大致相當，且常來自相同之產製業者；至於系爭商標有指定使用之餐廳、小吃店等服務部分，亦與前述商品之行銷管道與場所有關聯，商品產製與服務提供者亦具共同性，消費客群亦重疊，故應存在高度之類似關係。
(2) 「『小南門』雖係地理名稱，惟該地名是否不具識別性，應考量其與指定使用之具體商品或服務間，有無表示商品的製造地、生產地，商品或服務的商業來源地，或服務的提供地等不具識別性之情事，來加以判斷，準此，系爭商標之小南門或其相應之『小南門城』與指定使用於餐廳、小吃店等服務或便當、乾麵等商品並不具關連性，佐以，系爭商標整體商標圖樣係經過設計，且經原告於市場上長期使用，就其商標圖樣整體或主要部分以觀，自予相關消費者深刻印象，而有高度識別性。」
一般而言，按照商標識別性審查標準，地理名稱、其他指示地理來源的標識或描述性的地理名稱，通常會被認定為不具識別性，但若是該地理名稱與指定商品或服務間沒有關連，消費者不會誤認為產地或服務提供地，則為地理名稱的任意使用，會被認為具有商標識別性。本案所使用之「小南門」是指位於台北之「小南門城」，與本案二造商標指定使用之商品或服務並不具關聯性，舉例來說，如果以農牧漁業及觀光業為其重要產業之「北海道」作為商標圖樣，指定使用在「食品、水產或觀光等相關商品或服務」，「北海道」就會被認定為不具識別性，如此可反推，「小南門」並非以豆花或麵食等食品類商品出名，因此不會給消費者標示產地來源等觀念，所以法院認為本案二造商標之小南門具有商標識別性。
綜合商標圖樣、指定使用之商品或服務，以及商標識別性、行銷客群等各項因素，法院認為本案之相關消費者在不同時間不同地點看到分別看到二造商標，難以辨識二造商標的來源為不同業者，有造成消費者混淆誤認之虞，因此，被告使用註冊第00910408號「」商標有侵害系爭商標之情事，違反商標法第68條第3款規定。
」商標有侵害系爭商標之情事，違反商標法第68條第3款規定。
「按『商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償』，商標法第69條第3項定有明文，是商標法第69條第3項與民法第184條第1項前段關於侵權行為之規定，均採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意或過失，為其成立要件之一，…，侵權行為制度，既以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）而言。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號、104年度台上字第782號判決意旨參照）。至於商標侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之通路商、零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營業規模、侵害行為之實際內容、商標普遍程度等情形，以判斷行為人有無注意義務之違反。」
法院認為，商標侵權事件使用商標的行為人應盡善良管理人之注意義務，而我國商標法採註冊主義，申請人是於註冊公告後取得商標權，被告有將註冊第00910408號「」商標使用於未註冊之商品及服務類別，至少應就該商標是否有侵害他人之商標查證，若有查證，應能輕易自智慧財產局商標檢索系統中獲知系爭商標圖樣已獲准註冊，故本案應有過失。
」商標使用於未註冊之商品及服務類別，至少應就該商標是否有侵害他人之商標查證，若有查證，應能輕易自智慧財產局商標檢索系統中獲知系爭商標圖樣已獲准註冊，故本案應有過失。
此外，本判決亦說明：
1. 「商標法並無禁止數商標併同使用，且原告雖將系爭商標之城門與文字以上述方式合併標示，然標示位置均在同一內容物上，實質上並未變更系爭商標主要識別之特徵影響，可認原告有使用系爭商標之事實，並未逾越同一性範圍。」
根據註冊商標使用之注意事項3.2.1.1.指出，註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性。而(1)僅變更商標文字的書寫排列方式、(2)僅變更商標文字的書寫字體及(3)僅變更商標的附屬（非主要）部分情形原則上具有同一性，可認為有使用註冊商標。本案原告使用系爭商標時，雖改將「小南門」三字嵌於城門中，但只是稍加變化圖樣排列設計，並於下方加上「福州傻瓜乾麵」，給消費者的印象主要還是「小南門」文字加上「城門」圖案，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與系爭商標相同之印象，故屬具同一性之商標。
2. 「商標須依法申請註冊後，始得主張商標權之保護（參商標法第2條規定），換言之，我國商標法係採『先申請註冊原則』，先申請註冊之商標縱使不具高度著名性或為相關消費者所普遍知悉，先商標權人仍得依法主張權利。原判決認為系爭商標雖申請註冊在後，惟因系爭商標藉由廣告行銷等措施，較諸據以核駁商標廣為我國相關消費者熟悉，是以系爭商標更應獲得保護云云，明顯違反我國商標法先申請註冊原則之規定，適用法律自有不當。又原判決上開論述，學說稱之為『反向混淆誤認』，亦即後商標因較諸前商標廣為消費者所知悉，消費者反而誤以為前商標係仿冒後商標，或誤認為前商標與後商標係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。惟正因為前、後商標易使消費者誤以為兩者來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，可知後商標之註冊確實有致消費者產生混淆誤認之虞，依商標法『先申請註冊原則』，自應保護註冊在先之前商標，而非後商標，此在其他比較法例皆然。此一制度之另一目的，在於維護市場之公平競爭，避免財力雄厚之企業藉由龐大之行銷能力，巧取豪奪先註冊之商標」（最高行政法院105年度判字第465號判決意旨參照）。
「反向混淆」（reverse
confusion），略指先商標權人於市場上處於弱勢地位，而後商標權人在市場處於強勢地位或著名，後商標權人可能會讓消費者產生一種先商標權人所提供之商品或服務是源自於後商標權人的錯誤印象，而致混淆誤認之情形。惟我國商標法是採註冊主義，縱有「反向混淆誤認」仍應優先保護先註冊之商標，而此處法院說明之反向混淆，是就採註冊主義下所為之定義，若為採使用主義，則應以使用先後作為判斷依據。然而，我國最高行政法院認為，在商標有效性之異議或評定行政訴訟案件，只要有致相關消費者混淆誤認之虞，不論是正向混淆或反向混淆，均得撤銷註冊，重點應在於混淆誤認之虞，而非正向混淆或逆向混淆之「方向」，故在該等行政訴訟案件中，不需要特別探討反向混淆之問題（最高行政法院100年判字第2264號行政判決參照）。但在商標侵權訴訟中，反向混淆的問題尚無定論，實務上亦缺乏反向混淆的相關案例。
四、 相關法規/資料
商標法第2條
欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。
商標法第68條
未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第69條
商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。
商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。
商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。
前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。
民法第184條
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。
最高行政法院106年度判字第609號行政判決
裁判要旨：
商標近似之判斷，於文字商標之情形，予消費者之第一印象在於外觀，縱外觀因文字之美術設計不同而非近似，仍可能因觀念及讀音近似而認為近似；然於圖形商標，則應著重於外觀之比對加以判斷，縱圖形所表達之觀念近似，仍可能因外觀設計截然不同，而認為不近似。
最高行政法院105年度判字第465號行政判決
又原判決上開論述，學說稱之為「反向混淆誤認」，亦即後商標因較諸前商標廣為消費者所知悉，消費者反而誤以為前商標係仿冒後商標，或誤認為前商標與後商標係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。惟正因為前、後商標易使消費者誤以為兩者來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，可知後商標之註冊確實有致消費者產生混淆誤認之虞，依商標法「先申請註冊原則」，自應保護註冊在先之前商標，而非後商標，此在其他比較法例皆然。此一制度之另一目的，在於維護市場之公平競爭，避免財力雄厚之企業藉由龐大之行銷能力，巧取豪奪先註冊之商標。
最高行政法院100年判字第2264號行政判決
「反向混淆」（reverse confusion），略指先商標權人於市場上處於弱勢地位，而後商標權人在市場處於強勢地位或著名，此時後商標權人可能會讓消費者產生一種先商標權人所提供之商品或服務是源自在後商標權人的錯誤印象，而致混淆誤認之情形。此雖經美國聯邦第十巡迴法院自西元1977年於Big O TireDealer,In c.v. Goodyear Tire
& Rubber Co,.案件承認此一「反向混淆」概念至今，但於美國實務上已有所爭議，我國法規之中並無引進該概念用語之明文，而我國商標實務上判斷是否有致混淆誤認之虞，依據「混淆誤認之虞」審查基準，係參考美國實務第二巡迴法院就商標是否有混淆之虞所列示之拍立得清單（Polaroid factors），所列上開8點混淆誤認之虞因素為判斷基準。經核，該審查基準以判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及模擬相關的市場情境各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞，並未違反商標法第23條第1項第13款本文之法規意旨，業經本院肯認在案（參本院100年度判字第298、494號判決）。商標法係屬國內法，於商標之爭訟所引用之外國法制，必以該外國法制經我國法規引用延襲者，方有意義，所以本件爭執，應將重點置於是否違反上開「混淆誤認之虞」審查基準。
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